Kategoriler
Haberler Manşet

Laboratuvarlar Yönetmeliği’nde kısmen yürütmenin durdurulması kararı verildi

9 Ekim 2013 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin yürütmesinin durdurulmasıyla iptali için Türk Tabipleri Birliği tarafından Danıştay’da dava açılmıştı.

Danıştay 15. Daire, yürütmenin durdurulması istemini görüşerek Yönetmeliğin “Tıbbi laboratuarların görevleri” başlıklı 11. maddesinin 5. fıkrasındaki “Test bazında referans yetkili laboratuvar olabilme ölçütleri ve görevleri Bakanlıkça belirlenir.” cümlesi ve “Gerekli hallerde yapısı ve görevleri Bakanlık tarafından belirlenen ulusal tıbbi laboratuvar ağları oluşturulabilir.” şeklindeki 7. fıkrası ile “Test bazında referans yetkili laboratuvar başvurusu ve belgelendirilmesi” başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Bakanlıkça belirlenen ölçütlere uygunluk açısından değerlendirir” cümlesinin yürütmesini durdurmuştur.

Yürütmesi durdurulan hükümler, yasada yönetmelikle düzenlenmesi gerekli iken Yönetmelik’te Bakanlığın daha sonra yapacağı belirlemelere bırakılmış olması hukuka aykırı bulunmuştur.

Tıbbi laboratuvarların Bakanlık tarafından istenen verileri göndermesi zorunluluğuna ilişkin hükmün yürütmesinin durdurulması talebiyle ilgili olarak, 5510 sayılı Yasa’nın veri toplamaya ilişkin hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulduğunu ve bu sebeple yürütmenin durdurulması kararının yasa gereği verilemediği de Danıştay Kararında belirtilerek dava konusu diğer hükümlere yönelik yürütmenin durdurulması istemini ise reddetmiştir.

Yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara karşı Danıştay İdari Dava Dairelerine itirazda bulunulmuştur.

————–

Yürütmenin durdurulması ve duruşma istemlidir

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA,

DAVACI :Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi

Şehit Daniş Tunalıgil Sokak No:2 Kat 4 Demirtepe ANKARA

VEKİLİ :Av.Mustafa GÜLER (Ankara Barosu – 10568)

Strazburg Caddesi 28/28 Sıhhiye 06430 Ankara
(0312) 2297130 – 0532 4905981

DAVALI :Sağlık Bakanlığı – ANKARA

T.KONUSU :9/10/2013 tarih ve 28790 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliğinin belirtilen hükümlerinin yürütmesinin durdurulması ile iptaline karar verilmesi, incelemenin duruşmalı olarak yapılması istemidir.

YAYIN TARİHİ :9/10/2013

AÇIKLAMALAR

Sağlık Bakanlığı tarafından “tıbbi laboratuvarların planlanması, ruhsatlandırılması, açılması, faaliyetlerinin düzenlenmesi, sınıflandırılması, izlenmesi, denetlenmesi ve faaliyetlerine son verilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek, kaliteli ve verimli hizmet sunmalarını sağlamak” amacıyla hazırlandığı belirtilen Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliği 9/10/2013 tarih ve 28790 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Yönetmelik’le insan sağlığıyla ilgili olarak biyolojik numunelerin veya dolaylı olarak ilişkili olduğu numunelerin incelendiği bütün laboratuarlara ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Tıbbi laboratuarlarla ilgili temel yasal düzenleme ise, bu Yönetmeliğin dayanakları arasında da gösterilen, 992 sayılı Seriri Taharriyat ve Tahlilat Yapılan ve Masli Teamüller Aranılan Umuma Mahsus Bakteriyoloji ve Kimya Laboratuvarları Kanunu’dur.

Bu Yönetmelikte tıbbi laboratuarlar sınıflandırılmış, ruhsatlandırılması için gerekli koşullar tanımlanmış, fiziki altyapı ve insangücüne ilişkin standartlar belirlenmiş, çalışanların görev ve sorumlulukları, hizmet alımı, denetim, faaliyetin geçici olarak durdurulması ve ruhsatın iptali ile çeşitli konulara ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Tıbbi laboratuarla ilgili düzenlemeler içeren 25//8/2011 tarih ve 28036 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olan Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliğinin pek çok hukuka aykırılığı bu Yönetmelik’te düzeltilmiş ise de önceki yönetmelikten gelenlerin yanı sıra yeni getirilen kimi hükümler hukuka ve hizmetin gereklerine aykırıdır. Bunlarla ilgili hukuka aykırılık sebepleri ve değerlendirmelerimiz aşağıda yer almaktadır.

I. TÜRK TABİPLERİ BİRLİĞİ’NİN YÖNETMELİĞİN İPTALİNİ İSTEME EHLİYETİ VARDIR

Türk Tabipleri Birliği, 6023 sayılı Yasa ile kurulmuş kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur. Anılan Yasa’nın 1. maddesinde Türk Tabipleri Birliği’nin, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulduğu belirtilmiştir. 6023 sayılı Yasa ile hekimlerin haklarını korumak ve savunmakla yükümlü kılınan müvekkil Birliğe, Yasa’nın 4. maddesinde belirtildiği üzere halkın sağlığını koruma ve tüm toplumun sağlığı ile ilgili yapılan işlemlerin kamu yararına uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlama ödevi de verilmiştir.

Dava konusu yönetmelik içerdiği hukuka aykırı hükümlerle hekimlerin hak ve yetkilerini kısıtlayan düzenlemeler içerdiği gibi kimi hükümleriyle de yürütülen sağlık hizmetinin nitelikli olarak sunulmasını engelleyerek halk sağlığına zarar verme riski taşımaktadır. Bu nedenle aşağıda hukuka aykırılık nedenleri açıklanan düzenlemelerin iptalini istemek gerekmiştir.

II. HUKUKA AYKIRILIKLAR VE İPTAL SEBEPLERİ

Tıbbi laboratuvarların insan sağlığına ilişkin tıbbi kararların verilmesi aşamasında önemli işlevleri vardır. Laboratuvarlar, taşıdıkları bu önem de dikkate alınarak, ayrı bir yasa ile düzenlenmiş olan sağlık kuruluşlarıdır. 992 sayılı Seriri Taharriyat ve Tahlilat Yapılan ve Masli Teamüller Aranılan Umuma Mahsus Bakteriyoloji ve Kimya Laboratuvarları Kanunu’na aykırı olmamak üzere, bu alanın Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenmesi mümkündür. Ancak dava konusu Yönetmelikte, genel olarak bakıldığında, 992 sayılı Yasa’nın sınırlama ve yükümlülükleri artırılıp, Bakanlığa yeni yetkiler tanınmış, laboratuar açma yetkisi olmayan kurumlara bu yetki verilmiş, hizmet alımına ilişkin düzenlemelerle de yerinde sunulması gereken sağlık hizmetleri parçalanmıştır. Bunlara ilişkin hukuka aykırılık sebepleri ile iptal istemlerimiz aşağıda ayrıntılı olarak tartışılmaktadır.

1. Laboratuarlar ancak ilgili dal uzmanı tabipler tarafından açılabilir

a. Tıbbi laboratuar açma yetkisi

992 sayılı Yasa’nın 1. maddesine göre, “lâboratuvarlar, yapılacak tahlilât ve taharriyatın cinsine göre ihtisas vesikasına malik ve Türkiye’de icrayı sanata mezun tabip, baytar, eczacı veya kimyagerler tarafından Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekâletinin müsaadesi istihsal edilmek suretiyle açılır.”

Anılan yasal düzenlemeye göre tıbbi laboratuarlar yapılacak işin niteliğine uygun uzmanlık belgesine sahip olan hekim ve diğer meslek mensupları tarafından açılabilir.

Dava konusu Yönetmelik, tıbbi laboratuarların hekim tarafından açılmasına ilişkin zorunluluğu göz ardı ederek, sahiplik ve sorumlu hekimlik şeklinde ayrım yapmış; ilgili uzman hekimin çalışması kaydıyla uzman hekimden başkasının da laboratuar açmasını mümkün kılmıştır.

Şöyle ki, Yönetmelik’e göre tıbbi laboratuarlar “Özel müstakil tıbbi laboratuar” olarak tanımlanan, sadece laboratuar işlemlerinin yapıldığı sağlık kuruluşu şeklinde açılabileceği gibi “Özel sağlık kuruluşu bünyesindeki tıbbi laboratuar” adıyla özel hastane, tıp merkezi veya poliklinik bünyesinde faaliyet gösterecek şekilde de açılabilir.

Laboratuvar, ‘özel müstakil’ ise bunu açan kişinin ilgili dal uzmanı tabip olması gerektiği tartışmasızdır. Ancak Yönetmelik’te bu durumu tanımlayan bir düzenleme yer almamaktadır. Her ne kadar 992 sayılı Yasa’nın açık hükmünün varlığı ve Yönetmeliğin “Yasaklar ve yaptırımlar” başlıklı 26. maddesindeki “Tıbbi laboratuvar açma yetkisine sahip olmayıp da, tıbbi laboratuvar açanlar … hakkında 992 sayılı Kanunun 9 uncu ve 10 uncu maddelerindeki hükümler uygulanır” hükmüyle bu sonuca ulaşılmakta ise de Yönetmelik düzenlemesinin uygulama metni olması sebebiyle, kuralın yoruma yer bırakmayacak açıklıkta ifade edilmesi gereklidir. Anılan düzenlemede, tıbbi laboratuar açacak gerçek kişinin “yapılacak tahlilât ve taharriyatın cinsine göre ihtisas vesikasına malik ve Türkiye’de icrayı sanata mezun tabip, baytar, eczacı veya kimyager” olabileceği ile tüzel kişilerin de ancak bunların ortaklığıyla kurulan tüzel kişi olması gerektiğinin açıkça belirtilmemiş olması bambaşka uygulamalar yapılmasına sebep olabilecek niteliktedir.

Aynı şekilde, Yönetmeliğin 4. maddesinin (n) bendinde “Özel sağlık kuruluşu bünyesindeki tıbbi laboratuvar: Özel hastane, tıp merkezi ve poliklinik bünyesinde faaliyet göstermek amacıyla açılan tıbbi laboratuvarı, ifade eder” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemede de özel sağlık kurum veya kuruluşu bünyesinde açılacak tıbbi laboratuvarın yapılacak işin niteliğine uygun ilgili dal uzmanı tabip, veteriner, eczacı veya kimyager tarafından açılabileceğine ilişkin açık hükme yer verilmemiş olması önemli noksanlıktır.

Diğer yandan, tıbbi laboratuvar bir sağlık kuruluşu bünyesinde açıldığında ise bu sağlık birimini açma hak ve yetkisi, Yönetmelik hükmüyle ilgili dal uzmanı tabipten alınarak sağlık kurum veya kuruluşunun sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiye verilmektedir. Zira Yönetmelik’te tıbbi laboratuar ruhsatının özel sağlık kuruluşunun sahibi adına düzenleneceği belirtilmektedir. Bu durum Yönetmeliğin 20/3 maddesinin yaptığı atıfla Yönetmeliğin (5) numaralı ekinde yer alan Tıbbi Laboratuvar Çalışma Ruhsatının “Tıbbi laboratuvar sahipliği”ne düzenlenmesiyle anlaşılmaktadır.
Tıbbi laboratuar ruhsatının, laboratuarın içinde yer aldığı hastane, merkez veya poliklinik adına düzenlenmesiyle bu laboratuarların ilgili dal uzmanı dışındakiler tarafından açılmasına olanak verecektir. Özel hastaneler herkes tarafından, poliklinik ve merkezler ise asıl olarak hekimler tarafından açılabilmektedir. Anılan sağlık kuruluşlarını açmak için laboratuar uzmanı olma zorunluluğu yoktur.
Bu bakımdan, Yönetmeliğin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4. maddesinin (m) bendindeki “Özel müstakil tıbbi laboratuvar: Gerçek veya tüzel kişiler tarafından müstakil olarak açılan ve işletilen tıbbi laboratuvarı,” ifade eder şeklindeki hüküm ile (n) bendindeki “Özel sağlık kuruluşu bünyesindeki tıbbi laboratuvar: Özel hastane, tıp merkezi ve poliklinik bünyesinde faaliyet göstermek amacıyla açılan tıbbi laboratuvarı,” ifade eder şeklindeki hüküm noksan düzenleme sebebiyle hukuka aykırıdır.

b. Tıbbi laboratuvar mesul müdürü

992 sayılı Yasa’nın 5. maddesine göre “Lâboratuvarların hususatı fenniyesinden ruhsatname sahibi mesuldür.” Söz konusu hüküm, ruhsat sahibinin ilgili dal uzmanı olacağını gözeterek getirilmiş olup laboratuarda yapılan işlerin bilimsel sorumluluğunun ruhsat sahibine ait olduğunu ifade etmektedir.

Yönetmeliğin 15. maddesinin (a) bendinde ise “…hastanelerde, hastanenin başhekimi/mesul müdürü; tıp/dal merkezlerinde kuruluşun mesul müdürü, tıbbi laboratuvar mesul müdürüdür” şeklinde hiçbir üst hukuk normuna uymayan bir belirleme yapılmıştır.

Yönetmelikle yapılan düzenlemeyle, sağlık kuruluşları bünyesinde açılan laboratuarların ruhsat sahibi olarak kuruluşun sahibi tanımlanmış; hastanenin başhekimi ile diğer sağlık kuruluşlarının mesul müdürleri bünyede kurulan tıbbi laboratuarın da mesul müdürü olarak düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin bu düzenlemeleriyle ortaya çıkan 992 sayılı Yasa’ya aykırılık, laboratuara birim sorumlusu uzman atanmasına ilişkin bir kuralla hafifletilmeye çalışılmıştır. Hiç kuşku yok ki yönetmelikle, yasal düzenlemeleri yeniden tanzim etmek imkanı bulunmamaktadır. Yasal düzenleme laboratuarların ilgili dal uzmanı tarafından açılacağını belirtmiş iken yönetmelikle bu kuralı değiştirip laboratuar açma yetkisinin ve laboratuar mesul müdürlüğünün ilgili dal uzmanlarından başkasına verilmesi kanunlar hiyerarşisine ve hukuka aykırıdır.

Bütün bunlardan başka, hastanelerde başhekimin tıbbi laboratuvarın mesul müdürü olması özellikle tıp fakültesi hastanelerinde ve Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde ilgili anabilim dalı ile tıbbi laboratuvar arasındaki bağın kırılmasına sebep olabilecektir.

Tıp fakültesi araştırma ve uygulama hastanesi ile Bakanlığa bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinde tıbbi laboratuvarlar sadece hizmetin üretildiği yerler değil, aynı zamanda -ve asıl olarak- tıp eğitiminin ve tıpta uzmanlık eğitiminin de verildiği yerlerdir.

Tıbbi laboratuvar eğitiminin niteliğinin korunup geliştirilebilmesi bakımından, tıbbi laboratuvarlar ile bu laboratuvarlarla ilgili disiplinler arasındaki bağın güçlü olması gerekir. Yönetmelik’te yapılan düzenlemeyle hastane Başhekiminin doğrudan tıbbi laboratuvarın da mesul müdürü olarak kabul edilerek, anabilim dalına ya da eğitim kliniğine herhangi bir şekilde yer verilmemiş olması, anabilim dalı/eğitim kliniği ile laboratuvar arasındaki bağın zayıflaması; dolayısıyla yürütülen eğitimin niteliğinin geliştirilmesini engelleyecek boyuttadır. Bu bakımdan düzenleme, laboratuarda verilecek eğitim hizmetinin gerekleriyle de bağdaşmamaktadır.

Bu bağlamda, sonuç olarak, Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliği’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4. maddesinin (m) bendindeki “Özel müstakil tıbbi laboratuvar: Gerçek veya tüzel kişiler tarafından müstakil olarak açılan ve işletilen tıbbi laboratuvarı,” ifade eder şeklindeki hüküm ile (n) bendindeki “Özel sağlık kuruluşu bünyesindeki tıbbi laboratuvar: Özel hastane, tıp merkezi ve poliklinik bünyesinde faaliyet göstermek amacıyla açılan tıbbi laboratuvarı,” ifade eder şeklindeki hüküm noksan düzenleme sebebiyle; 15. maddesinin (a) bendinin birinci cümlesindeki “hastanelerde, hastanenin başhekimi/mesul müdürü; tıp/dal merkezlerinde kuruluşun mesul müdürü, tıbbi laboratuvar mesul müdürüdür” ibaresi ile Yönetmeliğin ekinde yer alan EK 5 – Tıbbi Laboratuvar Çalışma Ruhsatı düzenlemesi ise hukuka aykırı olması sebebiyle iptali gereklidir.

2. Tıbbi laboratuar açılmasında planlama ölçütleri belirsizdir

Yönetmeliğin 18. maddesine göre “(1) Yeni açılacak olan tıbbi laboratuvarların açılmasına Bakanlıkça planlama kapsamında izin verilir.” Bakanlığın yapacağı planlamanın ölçütleri ise yönetmelikte mevcut değildir.

992 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde tıbbi laboratuar açmak isteyen ilgili dal uzmanının yasa ile yerine getirmesi gereken yükümlülükleri bir dilekçe yazması, dilekçesine anılan maddenin (A) bendindeki belgeler ile laboratuarın adresi, yapılacak tahliller, alınacak ücretler ve çalışacak kimseleri gösteren beyannamenin eklenmesi şeklinde belirlenmiştir.

Dava konusu Yönetmelik’le, Yasa ile istenen hususların ayrıntılandırılması ya da uygulama kurallarının belirlenmesi olarak kabul edilemeyecek; ölçütlerinin ne olduğu Yönetmelik’ten anlaşılamayan “Bakanlığın yapacağı planlamaya uygun olma” şartı getirilmiştir.

Bu düzenleme kanunlar hiyerarşisine aykırı olduğu gibi yasallık ilkesini de açıkça ihlal etmektedir.

Tıbbi laboratuarların gereksinim duyduğu cihazların aynı zamanda ulusal servet içinde kabul edilmesiyle atıl kapasiteye sebep olmamak için tıbbi laboratuar açılmasının planlamaya tabi tutulması iyiniyetli bir çaba olarak değerlendirilebilir. Ancak bu Yönetmelikte olduğu gibi; henüz hiçbir ölçütü belirlenmemiş bir planlamanın öngörülmesi, ilgililerin uyacakları kuralların net biçimde belirlenmemiş olması sebebiyle belirlilik ve hukuki güvenlik hakkının açıkça ihlali niteliğindedir.

Bir başka anlatımla, temel haklar arasında yer alan, çalışma hakkının engellenmesine varan kuralların belirli ve öngörülebilir olması gerekir. “Burada karşımıza çıkan temel gereksinim, normun hitap ettiği bireylerin hukuksal güvenlik gereksinimlerinin karşılanmasıdır. Norm temel haklara ne ölçüde müdahale ediyorsa, o normun belirlilik oranı da o kadar yüksek olmalıdır.” (Dr.Osman CAN, Belirlilik ilkesine Anayasal bakış; Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, hukuk.erzincan.edu.tr/dergi/makale/2005_IX_5.pdf) Hukuksal düzenlemenin ‘belirli’ olmamasına karşın buna dayalı olarak işlem yapılmasının öngörülmüş bulunması “hukuk devleti” ilkesinin de ihlali niteliğindedir. Zira, “Hukuk devletinin unsurları doktrinde belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili olan iki tanesi “belirlilik” ve “hukuki güvenlik” ilkesidir. (Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, İdare Hukuku 2003)” Belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Dava konusu düzenlemede ise, kişilerin belirli bir yer ve/veya zamanda laboratuar açma hakkının varlık ya da yokluğu, Bakanlık tarafından yapılacak planlamaya bağlıdır. Ancak bu planlamanın neye göre yapılacağı ise belirsizdir. Planlama kavramının içinin doldurulması, belirsiz biçimde Sağlık Bakanlığının ‘takdirine’ bırakılmıştır. Takdir hakkının ölçütleri olmaksızın kullanılması ise çoğu zaman keyfiliğe varan işlemlere sebep olur.

Bu bakımdan Yönetmeliğin 18. maddesinin (1). fıkrasının “Yeni açılacak olan tıbbi laboratuvarların açılmasına Bakanlıkça planlama kapsamında izin verilir.” şeklindeki ilk cümlesi açıkça hukuka aykırıdır.

3. Sağlık hizmeti sunumu hizmet satın almayla yürütülemez

Yönetmeliğin 32. Maddesinin birinci fıkrasında kamu sağlık tesislerinin tıbbi laboratuar hizmetlerini hizmet alımı yoluyla temin edebileceği düzenlenmiştir:

MADDE 32- (1) Kamuya ait tıbbi laboratuvarlar, 7/2/2009 tarihli ve 27134 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Hizmeti Sunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İdarelerin Teşhis ve Tedaviye Yönelik Olarak Birbirlerinden Yapacakları Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Yönetmelik uyarınca birbirlerinden veya 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca özel tıbbi laboratuvarlardan hizmet alabilir.”

Söz konusu düzenlemede yer alan “özel tıbbi laboratuarlardan hizmet alabilir” ibaresi, kamu hizmetinin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunluluğuna ilişkin kurala diğer yanıyla nitelikli sağlık hizmetinin yerinde sunulması ilkesine aykırıdır.

Kamu sağlık kurumlarında sunulan sağlık hizmetlerinin, dolayısıyla tıbbi laboratuar hizmetlerinin, yaşamsal önem taşıyan, sürekli bir kamu hizmeti olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 128. maddesinde kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Kamu sağlık tesislerindeki sağlık çalışanları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendinde tanımlanan personel kapsamında yer almaktadır. Anayasanın 128. maddesi uyarınca kamu sağlık tesislerinde verilmesi gereken sağlık hizmetinin kamu görevlisi olan sağlık personeli tarafından verilmesi gerekir.

Yönetmelik düzenlemesine göre ise kamu sağlık tesislerinde verilmesi gereken tıbbi laboratuar hizmetlerinin özel tıbbi laboratuarlardan temin edilebileceği belirtilmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Kamu hizmetleri memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” düzenlemesi, ilgili Anayasa hükmü doğrultusundadır. 657 sayılı Yasa’nın 5. maddesinde yer alan “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” düzenlemesi de kamu sağlık hizmetinin özel tıbbi laboratuarlardan hizmet alınarak yürütülmesini yasaklamaktadır.

24 Temmuz 2003 gün ve 25178 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 11. maddesi ile 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesine III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine “Bu sınıfa dâhil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü eklenmiştir. Bu hüküm ile sağlık hizmetleri sınıfındaki personel tarafından sunulan hizmetlerin dışarıdan satın alınması yoluyla gördürülmesinin önü açılmak istenmiştir.

Bu değişikliğe ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin 24.12.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 22.11.2007 gün ve 2007/85 sayılı gerekçeli kararında, 657 sayılı Yasaya eklenen hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilirken, bu yetkinin Anayasa’nın 128. maddesi hükmünü ortadan kaldırabilecek genişlikte kullanılamayacağı yönünde, sözkonusu hizmet satın almaya yönelik yasa ile verilen yetkinin sınırsız olmadığı, ancak zorunlu kılınan durumlarda kullanılabileceği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında “…ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerin telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknik yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu ve donanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgın hastalıklar ve acil durumlar…” hallerinden söz edilerek, sağlık hizmetinin satın alma yetkisinin bu hallerle sınırlı olarak kullanılabileceği belirtilmiştir.

İdare mahkemeleri ile Danıştay’ın çeşitli kararlarında Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından sonra yapılan değerlendirmelerde kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin satın alınmasına yönelik idari işlemlerin 657 sayılı Yasa hükmünde mevcut olan “…lüzumu halinde…” ifadesi sebebiyle, lüzum unsuru bakımından değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Dava konusu Yönetmelik hükmünde ise herhangi bir zorunluluk hali gibi bir ölçüt tanımlanmaksızın, sağlık hizmetlerinin ihale ile satın alma yoluyla gördürülmesi hizmetin sunum yöntemlerinden biri olarak tanımlanmıştır.

657 sayılı Yasa’da ve Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen koşullar bulunmadıkça, sürekli nitelikte bir sağlık hizmeti olan ve kamu görevlisi personelle verilmesi gereken tıbbi laboratuar hizmetinin satın alma (ihale) yoluyla gördürülmesine izin veren kuralda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bütün bu nedenlerle Yönetmeliğin 32. maddesinin (1). fıkrasındaki “özel tıbbi laboratuarlardan hizmet alabilir” ibaresi hukuka aykırı olup iptali gereklidir.

4. Gözetimli hizmet laboratuarı adlı yapı hukuka aykırıdır

Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasına göre “Kamu sahipliğindeki kurum/kuruluşlarda, ruhsatlı tıbbi laboratuvarlarına bağlı aynı uzmanlık dalındaki birim sorumlusunun sorumluluğunda olmak kaydıyla, Bakanlıkça gözetimli hizmet laboratuvarı kurulmasına izin verilebilir. Gözetimli hizmet laboratuvarlarında Bakanlıkça belirlenen testler çalışılır.”

Gözetimli hizmet laboratuarı, kamu sahipliğindeki bir laboratuarda görevli uzmanın sorumluluğunda ancak uzman bulunmaksızın faaliyet gösterecek bir yapıdır. Bu niteliğiyle, içinde laboratuar uzmanı olmaksızın hizmet sunacak olması sebebiyle, hasta sağlığı bakımından oldukça riskli bir noktadadır.

Söz konusu laboratuarın hangi testleri çalışacağı bilinmemektedir. Madde metninde, bunların Bakanlıkça belirleneceği söylenmektedir.

Yönetmelik’te ayakta teşhis tedavi hizmeti verilen sağlık kuruluşlarında sadece kendi hastalarına yönelik hizmet sunacak laboratuarlar “basit hizmet laboratuarı” olarak tanımlanmıştır. Buralarda laboratuar uzmanı bulunmamaktadır. Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasına göre, basit hizmet laboratuarında yapılabilecek testler Ek-9’da belirtilenlerle sınırlıdır. Aynı şekilde muayenehanede hekim tarafından yapılabilecek testler de EK 9’da belirtilenlerin yanı sıra sadece mikroskobik testlerdir.

İlgili laboratuar uzmanının bulunmadığı yerlerde yapılabilen testlere ilişkin olarak Yönetmelikte sınırlayıcı düzenleme yapılmış iken; basit hizmet laboratuarı ile aynı insan kaynağıyla (en az bir tıbbi laboratuvar teknikeri/teknisyeni ) hizmet verecek olan (Yön. m.15/2-a) gözetimli hizmet laboratuarında çalışılabilecek testlere ilişkin herhangi bir sınır getirilmemiştir.

Bu bakımdan, Yönetmeliğin 11. maddesinin “Kamu sahipliğindeki kurum/kuruluşlarda, ruhsatlı tıbbi laboratuvarlarına bağlı aynı uzmanlık dalındaki birim sorumlusunun sorumluluğunda olmak kaydıyla, Bakanlıkça gözetimli hizmet laboratuvarı kurulmasına izin verilebilir. Gözetimli hizmet laboratuvarlarında Bakanlıkça belirlenen testler çalışılır.” şeklindeki 4. fıkrası, hekim olmayan biri tarafından sunulacak hizmetin sınırlarının yönetmelikte çizilmemiş olması sebebiyle hukuka aykırı olup iptali gerekir.

5. Test bazında referans yetkili laboratuar olma ölçüt ve görevleri ile Ulusal tıbbi laboratuar ağlarının yapısı ve görevleri de belirsizdir

Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasına göre; “Test bazında referans yetkili laboratuvar; referans olunan testin doğrulamasını yapan, gerektiğinde yeni yöntemlerin geçerli kılınmasını sağlayan, Bakanlık tarafından oluşturulan tıbbi laboratuvar ağı içinde yer alan ve Ulusal Referans Hizmet Laboratuvarına karşı sorumlu olan tıbbi laboratuvardır. Test bazında referans yetkili laboratuvar olabilme ölçütleri ve görevleri Bakanlıkça belirlenir. Test bazında referans yetkili laboratuvar olmak isteyen tıbbi laboratuvar, referans olmak istediği uzmanlıkdalında ruhsatlı olmalıdır. Bakanlıkça, başvurusu uygun görülen laboratuvarlara, test bazında referans yetkili laboratuvar yetki belgesi verilir.”7

Bu düzenlemede, ‘test bazında referans yetkili laboratuar’ tanımı yapıldıktan sonra hangi laboratuarların bu yetkiyi alabileceklerine ilişkin ölçütlerin ve bunların görevlerinin Bakanlık tarafından belirleneceğini ifade edilmektedir. Maddede belirtilen tek ölçüt ise “referans olmak istediği uzmanlık dalında ruhsatlı olma”dır. Bunun dışında herhangi bir ölçüt Yönetmelikte yoktur.

Aynı Yönetmeliğin başvuruların değerlendirilmesine ilişkin 21. maddesinin 1. fıkrasında da aynı belirsizlik tekrar edilmektedir: “(1) Test bazında referans yetkili laboratuvar olarak hizmet sunabilmek için, başvuru dosyası ve tıbbi laboratuvar ruhsatı ile Bakanlığa başvuru yapılır. Bakanlık başvuruyu, Bakanlıkça belirlenen ölçütlere uygunluk açısından değerlendirir.”

Yine Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında “Gerekli hallerde yapısı ve görevleri Bakanlık tarafından belirlenen ulusal tıbbi laboratuvar ağları oluşturulabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümle de “tıbbi laboratuar ağları” isim olarak yaratılmış ancak ne görevleri ne de yapısı belirlenmiştir. Hangi ‘hal’ ortaya çıktığında ‘gerekli halin varlığının’ kabul edileceği, görevinin ve yapısının ne olduğu belli olmayan bir ağ tanımlanmaktadır. Varlığı ile yokluğu, işlevi, görevi ve yapısı bütünüyle Bakanlığın belirlemesine bırakılmıştır. Oysa, test bazında referans yetkili laboratuar olabilmek için, ne olduğu belli olmayan bu ağın içinde yer almak zorunludur!

Yönetmelik, yasanın kimi hükümlerinin uygulamasına yönelik düzenleme içermesi gereken metindir. Oysa bu Yönetmelik hükümleri, önemli pek çok unsuru belirlemeyip Bakanlığın daha sonra belirleyeceği ya da işlem özelinde ortaya koyacağı kararlara atıf yapmaktadır.

Bu niteliğiyle belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olan Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasındaki “Test bazında referans yetkili laboratuvar olabilme ölçütleri ve görevleri Bakanlıkça belirlenir.” cümlesi; 21. maddesinin 1. fıkrasındaki “Bakanlıkça belirlenen ölçütlere uygunluk açısından değerlendirir” cümlesi ile 11. maddesinin 7. fıkrasında “Gerekli hallerde yapısı ve görevleri Bakanlık tarafından belirlenen ulusal tıbbi laboratuvar ağları oluşturulabilir.” hükmü hukuka aykırı olup iptali gereklidir.

6. Muayenehanede yapılabilecek testler ölçüsüz biçimde kısıtlanmıştır.

Yönetmeliğin “Tıbbi laboratuvar dışında uygulanan testlere ilişkin hususlar” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasına göre “Tıbbi laboratuvar dışında klinik/servis testleri, hastabaşı testleri ve muayenehanede yapılabilecek testler çalışılabilir.”

Anılan maddede geçen ve tıbbi laboratuar dışında uygulanabileceği belirtilen testlere ilişkin tanımlar Yönetmeliğin 4. maddesinde bentler halinde yapılmıştır. Buna göre;

“f) Hastabaşı testleri: Kalıcı ve özel bir alan gerektirmeksizin, hastanın bulunduğu yerin yanında hemşire, hekim, tıbbi laboratuvar teknikeri veya tıbbi laboratuvar teknisyeni tarafından gerçekleştirilen, elde taşınabilen veya hasta başına geçici olarak getirilebilen kit, cihaz veya aygıtlar ile yapılabilen testleri,

h) Klinik/Servis testleri: Yataklı tedavi kurumlarında sadece kendi hastaları ile sınırlı kalması koşuluyla, ilgili klinik uzmanı tarafından mikroskopla incelenen numuneler ile yapılan testler ve kurumda bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi laboratuvar uzmanlık ana dallarında çalışılmayan testleri,

k) Muayenehanede yapılabilecek testler: Basit hizmet laboratuvarında yapılan testler ile hekimin yalnızca muayene ettiği hastaya yönelik tanıyı güçlendirmek amacıyla yapmış olduğu mikroskobik testleri, ifade eder.”

Basit hizmet laboratuarının tanımı ise Yönetmeliğin 11. maddesinde yapılmıştır: “Basit hizmet laboratuvarı; ayakta teşhis ve tedavi yapılan kurum veya kuruluş ile birinci basamak sağlık hizmeti veren halk sağlığı laboratuvarları, laboratuvar uzmanı olmadan sadece kendi hastalarına yönelik ek-9’da belirtilen testleri yapabilen tıbbi laboratuvarlardır.”

Yönetmeliğin 14. maddesindeki sınırlama, bu tanımlarla birlikte değerlendirildiğinde muayenehanede yapılabilecek testler iki ana başlık altındadır:

a) Basit hizmet laboratuvarında yapılan, Yönetmeliğin Ek 9 ekinde sayılan testler,

b) Muayene ettiği hastaya yönelik tanıyı güçlendirmek amacıyla yapmış olduğu mikroskobik testler.

Bu düzenleme, özellikle mesleki pratiğinde özgün testler kullanmak suretiyle sağlık hizmeti sunan pek çok uzmanlık alanının yetki sınırlarını ölçüsüz biçimde kısıtlamaktadır.

Oysa halen geçerli olan günlük rutin uygulamalarda ilgili uzman hekimler tarafından gerek yataklı tedavi kurumlarında, gerek ayaktan hasta görülen tıp merkezi, dal merkezi, poliklinik gibi sağlık kuruluşlarında ya da muayenehanelerde deri testleri, solunum fonksiyon testleri, nazal provakasyon testleri gibi klinik/servis testleri yaygın olarak uygulanmaktadır.

Yönetmelikle bu ve benzeri testlerin ancak hastanede, kendi hastasına yapılabilmesine izin verilmiş olmasının hiçbir tıbbi gerekçesi yoktur.
Kaldı ki, 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesine göre laboratuar ve muayenehaneler de anılan yönetmeliğin kapsamındadır. Muayenehanede yapılabilecek işlemler, bu Yönetmeliğin ekinde bir çizelge halinde mevcuttur. Yönetmeliğin 13 numaralı ekinde yer alan Muayenehanede Yapılabilecek Tıbbi İşlemler Listesi’nin incelenmesinde, yerinde bir yaklaşımla, içinde cilt ve solunum testlerinin de bulunduğu pek çok testin muayenehanede yapılmasına imkan sağlandığı görülmektedir.

Bu durumda bir takım testler, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğe göre muayenehanede yapılabilirken dava konusu Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliği’ne göre bu testlerin ya tıbbi laboatuvarda ya da yataklı tedavi kurumunda yapılması gereklidir.

Yönetmelik, uygulamada duraksama yaratmayacak kurallar koymalıdır. Zira yönetmeliğin amacı yasal bir kuralın uygulanmasına ilişkin ayrıntıları tanımlamak suretiyle uygulamacıya yol göstermek ve uygulama birliğini sağlamaktır. Her ikisi de Sağlık Bakanlığı tarafından çıkartılan iki yönetmelik arasındaki çelişkinin uygulayıcılar tarafından yorum yoluyla bulunmasını beklemek doğru bir yaklaşım değildir. Bu bakımdan, özellikle mesleki pratiğinde çeşitli testler yaparak sağlık hizmeti sunan Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları, Hematoloji, İmmünoloji ve İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları uzmanlıkları gibi alanlarda yapılan testlerin tıbbi hizmetin gereklilikleriyle ilgisiz biçimde, muayenehanede yapılabilecek testler arasında belirtilmemiş olması sebebiyle Yönetmeliğin 4. Maddesinin (k) bendinin iptali gereklidir.
7. Bakanlığa veri gönderimi düzenlemesi belirsizdir

Yönetmeliğin 12. maddesinin 6. fıkrasına göre “Tıbbi laboratuvar, 30/5/2007 tarihli ve 26537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliğinde yer alan bildirimleri ve Bakanlığın istediği verileri Bakanlığa göndermek zorundadır.”
Bu kuralın yaptırımı da 24. maddenin (ç) bendinde belirtilmiştir: “Bakanlık tarafından belirlenen verileri düzenli olarak Bakanlığa göndermeyen tıbbi laboratuvar mesul müdürüon beş gün süre verilmek suretiyle uyarılır. Süre sonunda veri göndermeyen tıbbi laboratuvarın faaliyeti bir gün süreyle durdurulur. Bir yıl içerisinde ikinci kez tekrar edilmesi halinde tıbbi laboratuvarın faaliyeti üç gün süreyle durdurulur.”7
Yönetmelik hükmünün, veri paylaşımına ilişkin yükümlülük ifade eden birinci kısmı bulaşıcı hastalıkların ülkemizdeki durumunun bilinip kavranması, buna göre gerekli önlemlerin tanımlanıp uygulanabilmesi bakımından gereklidir. Yıllardır da bu bildirimler yapılmaktadır. Ancak söz konusu hükmün ikinci kısmını oluşturan, “Bakanlığın istediği verileri” Bakanlığa gönderme zorunluluğunun getirilmesi taşıdığı belirsizlik ve Bakanlık uygulamalarındaki aşırılıklar düşünüldüğünde hukuka aykırıdır.

Yukarıda, planlama ölçütlerine ilişkin belirsizliği vurgularken de ifade ettiğimiz üzere, yönetmelik kurallarının, yasanın uygulamasına yönelik olması, açık ve belirli ifadeler taşıması gereklidir. “Bakanlığın istediği veriler” ibaresi ise herhangi bir belirlilik taşımamaktadır. Şimdilik belirsiz olan bu verilerin istendiğinde gönderilmemesi halinde uygulanacak yaptırım, oldukça ağır biçimde, laboratuar faaliyetinin durdurulması olarak belirlenmiştir.

Hasta bilgilerinin kişisel veri niteliğinde olduğunda kuşku yoktur. Bunun da ötesinde, sağlıkla ilgili bilgiler öğretideki hemen herkesin kabul ettiği ve Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme’de de ayrıca düzenlendiği üzere, özellikli/hassas kişisel bilgiler arasındadır. Anılan Sözleşme’nin 6. Maddesine göre “İç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça … sağlık(la) ilgili kişisel nitelikteki veriler otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin m.8’e göre, “Her şahıs özel ve aile hayatına, meskenine ve muhaberatına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir”

1997 tarihli Avrupa Konseyi, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 1. maddesiyle Sözleşme’nin tarafları, tüm insanların onurunu ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında ayrım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır. Sözleşme’nin 4. maddesinde, araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun yapılması gerektiği belirtilmiştir. 10. maddede sağlığa ilişkin sırların korunması ve kişilerin sağlıklarına ilişkin verileri öğrenme hakkına yer verilmiştir. 10. maddeye göre,“Herkes, kendi sağlığıyla ilgili bilgiler bakımından özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir”

Ülkemizde 1998’de yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin dayanağını oluşturan Lizbon/Bali (Hasta Hakları) Bildirgesi’nde, bu hakka açıkça yer verilmiştir. Bildirge’ye göre, “hastanın, kendisiyle ilgili tıbbi ve kişisel bilgilerinin gizliliğine gereken saygıyı göstermesini hekimden bekleme hakkı vardır”

Ülkemizde kişisel verilerin korunmasına ilişkin temel düzenleme Anayasa’nın 20. maddesidir. Buna göre;

“(1) Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

(3) Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

Tıbbi Deontoloji Tüzüğünden Hekimlik Meslek Etiği Kurallarına kadar pek çok alt düzenlemede hastalarla ilgili olarak öğrenilen bilgilerin sır niteliğinde olduğu ve hekimin bunu koruması gerektiği ifade edilmiştir.

Diğer yandan Ceza Muhakemesi Kanununda tanıklık kamusal bir görev olarak zorunlu iken 46. maddedeki düzenleme uyarınca hekimler ve bunların yardımcıları ile diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensupları, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler söz konusu olduğunda tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Aynı şekilde, tanıklıktan çekinme hakkı gözetilerek hekimle hasta arasındaki iletişim kayda alınamaz; kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir (CMK 135/2). Yine, benzer bir yansıma olarak şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz (CMK m.126).

Kısaca özetlemek gerekirse, uluslar arası ve ulusal mevzuat hükümlerine göre, hastalarla ilgili bilgiler sır kapsamındadır ve bu bilgiler hastanın izni olmadıkça hiç kimse ile paylaşılamaz. Bu temel kuralın istisnası ancak kanunla düzenlenebilir. Ancak kanunla yapılacak düzenlemenin “sınırlamanın meşru bir amaç için yapılması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması, orantılı olması, müdahaleyi gerekli kılmak için gösterilen gerekçenin uygun ve elverişli olması” şeklinde tanımlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ölçütlerine ve Anayasal kurallara uygun olması gereklidir.

Bu noktada, Türkiye İstatistik Kurumu’nun her türlü veriyi toplayabileceği, soracağı sorulara herkesin yanıt vermesi gerektiğine ilişkin düzenlemeyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararı aydınlatıcı niteliktedir. Buna göre “İstatistiki birimlerin kendilerinden istenen bilgileri belirlenen şekil ve sürede eksiksiz ve hatasız olarak vermek zorunluluğuna uyulmaması idari para cezası yaptırımına bağlanmış olmasına karşın, istenilecek veri ve bilgilerin kapsamı ya da sınırlarının ne/neler olacağına, başka bir anlatımla, temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliğinde olan veri ve bilgilerin bu zorunluluk kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkin herhangi bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Dolayısıyla, istatistiki birimler kendilerinden istenildiği takdirde her türlü bilgiyi temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliğinde olsa bile vermek zorundadırlar.

Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına ve aile yaşayışına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu; 25. maddesinde de herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu, her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimsenin düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. 20. madde gerekçesinde, özel hayatın korunmasının her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, resmi makamların özel hayata müdahale edememesi anlamına geldiği belirtilmiştir.

AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olup devletin yetkili temsilcileri tarafından ilgililer hakkında rızası olmaksızın bilgi toplamasının her zaman söz konusu kişinin özel hayatını ilgilendireceği kuşkusuzdur.

Anayasa’nın 20. ve 25. maddelerinde yer alan güvencelere rağmen itiraza konu 8. madde hükmüyle kişiler, bilgi toplama, saklama, işleme ve değiştirme tekeli olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri toplamanın sınırlarına yasal düzenlemede yer verilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa’nın 20. ve 25. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. (20.3.2008 tarih ve 2006/167 – 2008/86 RG: 25.06.2008-26917)”

663 sayılı Sağlık Bakanlığı’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 47. maddesinde düzenlenen Bakanlığın her türlü veriyi her yerden toplayabileceğine ilişkin düzenleme de yine Anayasa Mahkemesi tarafından, bu konunun KHK ile düzenlenemeyeceği gerekçesiyle iptal edilmiş; aynı düzenleme 6495 sayılı Torba Yasa içine konulan hükümlerle yeniden getirilmiştir. Bu düzenlemenin iptali istemiyle Anamuhalefet Partisi ve Danıştay 15. Dairesi tarafından ayrı ayrı Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur.

Bütün bu süreç yaşanırken Sağlık Bakanlığı hekimlere gönderdiği yazılar ve yayınladığı duyurularla, kamu otoritesi olmanın verdiği gücü kullanabileceğine ilişkin satırarası ifadelerle hasta verilerini ölçüsüz biçimde toplama çabasındadır. Öyle ki, hastaların hastalık bilgileriyle birlikte kişisel bilgilerinin de sürekli olarak gönderilmesi hekimlerden istenmektedir. Bu durumun hukuka aykırılığına ilişkin itirazlar ise dikkate alınmamaktadır. Diğer yandan, hasta verilerini toplayan bir başka kuruluş olan Sosyal güvenlik Kurumunun bu verileri özel bir şirkete sattığı da bilinmektedir.

Kişisel verilerin korunmasına ilişkin yasal düzenlemenin henüz çıkmadığı, kamu otoritesi tarafından hasta bilgilerinin hastanın rızası aranmaksızın toplanıp özel şirketlerle de paylaşılabildiği bu ortamda dava konusu Yönetmelik hükmünün belirsizliğinin nasıl sonuçlara yol açabileceği örnekleriyle ortadadır. Bu bakımdan, Sağlık Bakanlığı tarafından istenebilecek verilerin niteliğine ilişkin herhangi bir ölçüte yer verilmemiş olması ile kişisel verilerin korunmasına ilişkin kurala herhangi bir atıf yapılmamış olması Yönetmelik hükmünün belirsizliğini iyice arttırmaktadır.

Bu bakımdan Yönetmeliğin 12. maddesinin 6. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “ve Bakanlığın istediği verileri Bakanlığa göndermek zorundadır.” hükmü ile bunun yaptırımı niteliğindeki, 24. maddenin “Bakanlık tarafından belirlenen verileri düzenli olarak Bakanlığa göndermeyen tıbbi laboratuvar mesul müdürüon beş gün süre verilmek suretiyle uyarılır. Süre sonunda veri göndermeyen tıbbi laboratuvarın faaliyeti bir gün süreyle durdurulur. Bir yıl içerisinde ikinci kez tekrar edilmesi halinde tıbbi laboratuvarın faaliyeti üç gün süreyle durdurulur.” şeklindeki (ç) bendi hukuka aykırı olmakla iptali gereklidir.

III. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİ

Dava konusu Yönetmelik hükümleri sağlık hizmeti içinde önemli yeri olan laboratuar hizmetlerine ilişkindir. Bu kuralların hukuka açıkça aykırı olduğu yukarıda belirtilmiştir. Söz konusu kuralların uygulanmasıyla uzman tabip olmadan laboratuar hizmetlerinin sunulmasıyla sağlık hakkının ihlal edilmesi veya kişisel sağlık verilerinin hasta izni olmaksızın paylaşılmasıyla kişilik haklarının ihlali gibi telafisi mümkün olmayan zararlar ortaya çıkabilecektir. Bütün bunların önlenebilmesi bakımından, İYUK m.27’de aranan koşulların gerçekleştiği de gözetilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ediyoruz.

HUKUKSAL NEDENLER :Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Biyotıp Sözleşmesi, Anayasa ve diğer uluslararası sözleşmeler ile ulusal düzenlemeler.

KANITLAR :Ekli belgeler ile davalı nezdindeki kanıtlar.

SONUÇ VE İSTEM :Açıklanan nedenlerle, 9/10/2013 tarih ve 28790 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliğinin;

• 4. maddesinin (m) ve (n) bentlerinin eksik düzenleme sebebiyle;
• 4. maddesinin (k) bendinin,
• 11. maddesinin
o 4. fıkrası,
o 5.fıkrasındaki “Test bazında referans yetkili laboratuvar olabilme ölçütleri ve görevleri Bakanlıkça belirlenir.” cümlesi;
o 7. fıkrasındaki “Gerekli hallerde yapısı ve görevleri Bakanlık tarafından belirlenen ulusal tıbbi laboratuvar ağları oluşturulabilir.” cümlesi,
• 12. maddesinin 6. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “ve Bakanlığın istediği verileri Bakanlığa göndermek zorundadır.” hükmü,
• 15. maddesinin (a) bendinin birinci cümlesindeki “hastanelerde, hastanenin başhekimi/mesul müdürü; tıp/dal merkezlerinde kuruluşun mesul müdürü, tıbbi laboratuvar mesul müdürüdür” ibaresi,
• 18. maddesinin (1). fıkrasının “Yeni açılacak olan tıbbi laboratuvarların açılmasına Bakanlıkça planlama kapsamında izin verilir.” şeklindeki ilk cümlesi,
• 21. maddesinin 1. fıkrasındaki “Bakanlıkça belirlenen ölçütlere uygunluk açısından değerlendirir” cümlesi,
• 24. maddenin (ç) bendi,
• 32. maddesinin (1). Fıkrasındaki “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca özel tıbbi laboratuarlardan hizmet alabilir” ibaresi,
• Yönetmeliğin ekinde yer alan EK 5 – Tıbbi Laboratuvar Çalışma Ruhsatı düzenlemesi,
içerdiği hukuka aykırılıklar dolayısıyla açıkça hukuka aykırı olması sebebiyle; yürütmenin durdurulmasıyla iptaline; incelemenin duruşmalı olarak yapılmasıyla, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla ve vekaleten talep ederim.

6/12/2013

Türk Tabipleri Birliği vekili
Av.Mustafa GÜLER

Eki:
1-Vekaletname
2-Tıbbi Laboratuvarlar Yönetmeliği

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.